Spronken & Co Advocaten

15-07-2009
Verhaal van de maand juni 2009: Arbeidsconflicten en loondoorbetaling

Mevrouw A.S. (Annemarie) Sertief heeft al een aantal weken een flink conflict met haar leidinggevende, mevrouw I. (Ingrid) Commandeur. Ze zijn het niet eens over de wijze waarop Annemarie haar werk doet en de spanning op de werkvloer is in de loop der weken ondraaglijk geworden. Annemarie kan het niet langer aan en meldt zich ziek. Annemarie vertelt dat ze door het conflict al weken slecht slaapt en continue hoofdpijn, een hoge bloeddruk en rugklachten heeft. Als Ingrid hoort dat Annemarie zich ziek heeft gemeld zet ze direct de betaling van het loon stop. Dat pikt Annemarie niet. Als je ziek bent krijg je toch je loon doorbetaald?

Conflicten op de werkvloer zijn vervelend. Soms zo vervelend dat de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat acht te komen werken en zich ziek meldt. Is de werkgever in dat geval verplicht om het loon door te betalen?

De Wet geeft op deze vraag geen duidelijk antwoord. Artikel 7:629 BW bepaalt kort gezegd dat de werkgever gedurende twee jaar ten minste 70% van het loon moet doorbetalen indien de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte daartoe verhinderd was. Onder ziekte wordt verstaan een lichamelijke of psychische toestand die de werknemer verhindert zijn werkzaamheden te verrichten.
Indien er sprake is van een arbeidsconflict is het mogelijk dat de bedrijfsarts de werknemer niet ziek acht, omdat weliswaar sprake is van een conflict, maar (nog) niet van daadwerkelijke ziekte. Deze situatie wordt ook wel aangeduid met het begrip “situatieve arbeidsongeschiktheid”. Er kunnen dan geen medische beperkingen van psychische of lichamelijke aard worden vastgesteld, zodat van ziekte in de zin van artikel 7:629 BW geen sprake is. De werknemer kan dan geen aanspraak maken op doorbetaling van loon op grond van artikel 7:629 BW.
Maar wellicht schept artikel 7:628 BW verplichtingen voor de werkgever in een dergelijke situatie. Die bepaling schept voor de werkgever namelijk de verplichting om het loon door te betalen indien de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Het gaat er dan kort gezegd om in wiens risicosfeer het niet-werken ligt.

Op 27 juni 2008* heeft ons hoogste rechtscollege, de Hoge Raad, een arrest gewezen over situatieve arbeidsongeschiktheid. In de zaak waarover de Hoge Raad zich moest buigen ging het om een arbeidsconflict tussen werknemer Mak die op 1 januari 2001 in dienst was getreden bij SGBO als statutair directeur/bestuurder van de vennootschap. Voordien was Mak in dienst bij de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) als hoofd van de – toen nog niet verzelfstandigde – SGBO. Nadat Mak gedurende bijna 14 jaar tot volle tevredenheid van VNG leiding had gegeven aan het personeel van SGBO, vond eind 2002 binnen SGBO een zogenaamd “medewerkerstevredenheidsonderzoek” (MTO) plaats. De resultaten van dit onderzoek werden in februari 2003 bekend gemaakt en daarin bleek kritiek te beluisteren over zijn wijze van leidinggeven. Op 17 april 2003 heeft Mak zich mede als gevolg van de negatieve uitkomsten van het MTO ziek gemeld. Daarna volgde een reeks gesprekken met mede directeuren, commissarissen en vertegenwoordigers van de aandeelhouders. Mak kreeg een coach aangeboden en aanvankelijk werd hem steun toegezegd. De bedrijfsarts achtte Mak in eerste instantie situatief arbeidsongeschikt, doch later arbeidsgeschikt. De werkgever deelde Mak mede dat hij weer op het werk werd verwacht, maar Mak hervatte zijn werkzaamheden niet. Daarom werd aan Mak bericht dat de salarisbetaling vanaf 30 juni 2003 zou worden gestaakt. Mak was het hiermee niet eens en vond dat hij wel degelijk ziek was. Om die reden vroeg hij om een second opinion aan een UWV-arts. Ook de UWV-arts was echter van oordeel dat Mak per 23 juni 2003 arbeidsgeschikt werd geacht. Op 8 september 2003 werd Mak in een buitengewone vergadering van aandeelhouders met onmiddellijke ingang ontslagen, na voorafgaand positief advies van de ondernemingsraad. Mak vocht het ontslag – uiteindelijk tot aan de Hoge Raad – aan.

Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage was van oordeel dat Mak geen aanspraak kon maken op loondoorbetaling op grond van artikel 7:628 BW omdat niet was gebleken van bereidheid van Mak om het werk te hervatten. Voorts is naar het oordeel van het Hof geen sprake geweest van voor rekening van SGBO komende omstandigheden als gevolg waarvan Mak het werk niet heeft kunnen hervatten. SGBO heeft steeds haar steun voor Mak uitgesproken. Meermalen heeft zij Mak begeleiding bij de hervatting van zijn werkzaamheden aangeboden. Voorts heeft SGBO het inschakelen van een personal coach gefaciliteerd mede doordat zij bereid is geweest de kosten van de coaching voor haar rekening te nemen. Er was dus sprake van werkweigering en daarom was er voldoende aanleiding voor ontslag.

Mak legde de zaak vervolgens voor aan de Hoge Raad. De Hoge Raad formuleerde een aantal voorwaarden waaraan de loonvordering van een werknemer die situatief arbeidsongeschikt is moet voldoen:

  1. er moet sprake zijn geweest van arbeidsomstandigheden, die voor de werknemer zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten;
  2. die arbeidsomstandigheden moeten zijn ontstaan door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen;
  3. de bewijslast rust op de werknemer, die dus feiten en omstandigheden zal moeten stellen en aannemelijk moeten maken waaruit het bovenstaande blijkt;
  4. de werknemer is in een dergelijke situatie in beginsel gehouden alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken van de situatieve arbeidsongeschiktheid weg te nemen.

Indien aan deze voorwaarden is voldaan behoudt de werknemer ingevolge art. 7:628 BW zijn recht op loon, en ‘‘werkweigering’’ kan dan geen ontslaggrond vormen, zo oordeelde de Hoge Raad.

De Hoge Raad was van oordeel dat het Gerechtshof te ’s-Gravenhage het voorgaande niet had miskend en liet het arrest van het Hof in stand. Mak had meer klare wijn moeten schenken ter onderbouwing van zijn vordering. De Hoge Raad verwierp dan ook het cassatieberoep van Mak.

Conclusie
De Hoge Raad stelt een aantal voorwaarden aan een loonvordering van een situatief arbeidsongeschikte werknemer. Of een werknemer in geval van situatieve arbeidsongeschiktheid recht heeft op loon, hangt af van de vraag of de oorzaak in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. De bewijslast rust op de werknemer. De werknemer is verplicht om alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken van de situatieve arbeidsongeschiktheid weg te nemen. Daarbij kan worden gedacht aan mediation. Het arrest geeft geen antwoord op de vraag wanneer de verstoorde arbeidsverhouding die de oorzaak vormt van het niet-werken in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Dat zal afhangen van de concrete omstandigheden van het geval en dat biedt de rechter veel vrijheid om in een concrete zaak de loonvordering te beoordelen. Evenmin schept het arrest duidelijkheid over de vraag wanneer de loondoorbetalingsverplichting eindigt. De mogelijkheid bestaat immers dat werkgever en werknemer weliswaar hun best doen om het conflict op te lossen, maar dat dat simpelweg niet lukt. Van de werkgever kan toch niet in redelijkheid worden verwacht dat hij dan maar loon blijft doorbetalen. De problematiek van de situatieve arbeidsongeschiktheid zal naar verwachting dus vele pennen in beweging houden.

Amy van de Langenberg

___________________________________

*Hoge Raad 27 juni 2008, JAR 2008/188